在醫療制度消失的同志伴侶

【威律說法】專業知識

作者：魯忠翰律師

近年因應高齡化社會及病患自主意識抬頭，台灣近幾年展開一連串關於醫療制度的檢討，其中不乏關於長期照顧服務法、安寧緩和醫療條例、病人自主權利法，甚至是安樂死等多元領域的討論。但可惜的是相關論述角度，卻鮮少從同志的角度出發，無論是制度付之闕如，或是雖有制度但執行困難，都讓同志伴侶的權利若有似無。所以筆者想與大家聊聊，同志伴侶（註１）目前在醫療制度中常遇到的幾個問題，也期待這些問題能在釋字第 748 號解釋（註２）公布滿二週年時，順利搭上修正檢討的列車。

為伴侶簽署手術同意書

依《醫療法》第63條及64條，醫院進行手術及侵入性治療前，除非緊急情況，應先取得病人或其法定代理人、配偶、親屬或「關係人」所簽具之同意書。

「可以幫同志伴侶簽署手術同意書嗎？還是要等家人來？」

就法規面而言，礙於同志婚姻修法尚未完成，同志伴侶目前不能直接以配偶或親屬的身分簽署手術同意書或麻醉同意書，僅能暫以「關係人」的身分聽取手術告知後，並為伴侶簽署手術及麻醉同意書。至於同志伴侶如何證明自己是「關係人」的身分，並不以註記為必要（105年10月18日衛生福利部衛部醫字第1051667240號函）。

「以關係人身分簽署真的沒問題嗎？」

儘管衛服部的函釋已清楚說明，無論有無註記為同志伴侶，都能主張關係人的身分來簽署，但是同志伴侶在實際上可能還是會面臨問題。舉例而言，如果未經註記的同志伴侶要以關係人身分簽手術同意書，對於第一線醫療人員而言，關係人實在太過抽象也絕非當場可立即判斷，萬一又是具後遺症的重大手術，現場醫療人員可能還要承擔手術同意書遭偽簽的風險，不禁讓醫療人員猶豫怯步。更令同志伴侶與醫療人員擔心的是，萬一同志伴侶簽署同意書，與家屬意見完全相反或有衝突時該怎麼辦？

針對這個問題，實務上仍傾向等待家屬來簽名後方執行手術（並非全部情況），因為緊急情況時，醫院依法本來就可以直接動手術，換言之，要等待簽署手術同意書的病人均非緊急情況，理論上還是可以等到家屬來簽。更現實的問題，同志伴侶在法律上的權利地位不明確，真的發生任何問題，有權利、有動機提告醫療人員的主要還是家屬，所以在家屬沒點頭同意做手術前，醫療人員豈敢採納同志伴侶的意見。但這樣的處理方式，醫療人員雖然有其苦衷，卻也對於同志伴侶而言造成極大傷害。

從而，有效的解決方式，還是需要透過立法明確化同志伴侶的身分地位，以消彌此部分的爭議，

為伴侶簽署不急救同意書DNR
依《安寧緩和醫療條例》第４條、第５條及第７條，經判定為「末期病人」(只有末期病人才可以不急救)時，意願人可以選擇不施行心肺復甦術或維生醫療（俗稱的不急救同意書ＤＮＲ）。

「怎麼樣算是末期病人？誰有權利為伴侶簽不急救同意書？」

需注意的是，末期病人是指經過兩位專科醫師判定病人呼吸、心跳停止，且死亡已不可避免（例如植物人就不算是末期病人），才能符合要件。在符合要件後，才可以選擇不予急救。而下列兩種情況，是本人已經陷入昏迷時，可以由他人合法代為簽屬或出具不急救同意書：
第一，本人意識清楚時，預立意願書，並指定醫療委任代理人，由其代為簽署。
第二，本人已無意識時而未預立意願書，可由最近親屬出具同意書。

「本人未事前預立意願書，只有親屬才有的權利不急救」

依現行法規定同志伴侶不屬於親屬，同志伴侶若想為對方簽署不急救同意書，僅能依第一種方式辦理。於本人意識清楚時，被指定為醫療委任代理人，才能於對方臨終前，遵照本人意志代為簽署不急救同意書。所以如果發生重大意外導致病人突然陷入昏迷，同志伴侶在法律上無權要求不急救。

「醫療委任代理人跟家屬意見相反時……」

如果同志伴侶依照安寧緩和醫療條例擔任醫療委任代理人，乃直接代表本人意願，理應較未受委任之家屬更為優先。但是真正要做不急救決定的當下，若遭家屬明示反對，對同志伴侶而言壓力絕對是難以承受，遑論醫療人員若選擇拒絕家屬的意見，極可能被無辜捲入家屬財產、繼承權的紛爭。再者，目前安寧緩和醫療決定未強制註記於健保卡，不僅醫療人員判斷不易，對於同志伴侶及醫療人員而言也較無保障。從而，即便同志伴侶擔任醫療委任代理人，還是會有許多執行面上的困難。

人工生殖與收養

依《人工生殖法》第7條及第14條規定，人工生殖的適用對象，僅限於不孕或具遺傳病史之夫妻，尚不包含同性伴侶。

「只能出國或地下化」

如果同志伴侶希望有自己的小孩，在現行制度下，只能出國做人工生殖手術或找代理孕母（但代理孕母目前在台灣並不合法），但礙於費用昂貴，部分同志伴侶轉為私下尋找對象受精或找代理孕母，但這樣的方式不僅危險也欠缺保障。

舉例而言，男同志Ａ私下找「代理孕母」生下小孩，法律關係就跟未婚生子一樣，男同志Ａ依法可以認領小孩而登記為生父，但是代理孕母也當然登記為小孩的生母，完全無法發揮想像中「代理」的功能。

「由伴侶Ｂ收養小孩不行嗎？」

現行法的收養制度以完全收養為原則，簡單來說，除非是因再婚而收養配偶小孩的情況，否則小孩被收養後都會斷除與本生父母的關係。由於同性伴侶目前不具配偶的法律地位，如果伴侶Ｂ收養Ａ的小孩，男同志Ａ（生父）與代理孕母（生母）兩人都會斷除與小孩的關係，毫無可能發生Ａ、Ｂ兩人共同行使親權的情況。

從而，我們可以發現，人工生殖或收養制度中，尚未考慮到同志伴侶之權利實現。

為伴侶申請長期照護之支持服務

依《長期照顧服務法》第３條及第９條規定，「家庭照顧者」可申請「家庭照顧者支持服務」為其提供定點或到宅之支持服務。其中，「家庭照顧者」泛指家庭中對失能者提供規律性照顧之主要「親屬」或「家人」。

「伴侶是家人」

「同性伴侶雖非親屬，尚得依民法第1123條第3項規定，因繼續的經營實質共同生活，具有永久同居之事實，而取得「家屬」之身分」（105年6月29日法務部法律字第10503510300號函），在尚未修法前，依現行制度同志伴侶需要有共同久居的事實，才可以被認定為「家屬」。然而，長照法刻意不採用「家屬」而採用更寬泛「家人」的概念，目的就是要放寬支持服務的門檻，只要是共同生活中，對於失能者主要找顧的人，都納入申請常照支持服務的對象。所以同志伴侶當然可以為對方申請長期照護之支持服務。只是照護服務的提供者或是其他接受者，是否具備足夠的性別友善意識，仍有待大家一起努力。

108年1月6日「病人自主權利法」新法上路

《病人自主權利法》於105年1月6日修正，修正後三年才施行，可以說是進階版的安寧緩和醫療條例。相較於安寧緩和醫療條例，《病人自主權利法》適用臨床條件不限於「末期病人」，更包括「不可逆轉之昏迷」、「永久植物人狀態」、「極重度失智」等情況，經過合法評估後，都可以預立醫囑，選擇接受或拒絕「不施行心肺復甦術或維生醫療」或「人工營養及流體餵養」，給予病人更大的自主空間。

「同志伴侶經註記成為醫療委任代理人」

此外，依《病人自主權利法》第９條要求所預立的醫療決定，需經註記中始生效力，但凡內容或代理人之變更，都還要再更新註記，藉由強化決定的公示性，確保本人之意志貫徹。而同志伴侶於病人自主權利法中，還是可擔任醫療委任代理人，為伴侶執行醫療決定。

「醫療委任代理人或受益人，二選一的陷阱……」

依《病人自主權利法》第10條規定，意願人之受遺贈人獲得利益之人，除非兼具繼承人之身分，否則不能成為醫療委任代理人。立法原意是在避免意願人跟代理人因利益衝突，而產生藉由他人死亡牟利的道德風險。所以法律規定除非原本就是繼承人，否則一般人不能身兼病人的醫療委任代理人與受益人。

「同志伴侶不是一般人」

同志伴侶依照現行法，彼此間都不是對方的繼承人，如果想在身故後留給對方財產，僅能夠過遺贈或保險受益人的方式。然而同志伴侶如果是受領遺贈或保險金，依《病人自主權利法》第10條，就喪失擔任醫療委任代理人的資個，兩者只能擇一不能兼顧。足見《病人自主權利法》第10條立法當時，明顯是漏未考量同志伴侶的身分關係。

結論

經過前面簡單的法規介紹，可以發現同志伴侶在現行醫療制度下，無論是身分地位不明確、法律制度的欠缺或是現實環境的不友善，都使同志伴侶無法享有應有的權利。也可以突顯出，我們以往在立法時，拒絕面對同志議題、拒絕承認或賦予任何身分保障，僅僅將其視為「一般朋友關係」，導致同志權利在各項立法中消失無蹤。種種課題，能否因同志婚姻修法後得到改善，就需要大家持續監督。

註解：

註1：筆者謹為文章撰寫及閱讀理解方便，選擇以同志伴侶一詞作為群體之描述。

註2：釋字第 748 號解釋解釋文：「民法第4編親屬第2章婚姻規定，未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，於此範圍內，與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。有關機關應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。至於以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依上開婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記」。

文章上稿時間：2018/08/15

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