從「鬼滅商標」看商標申請與IP保護佈局
2021/07/01
在日本「鬼滅商標」以六件羽織申請商標，但有三件駁回，遭駁回的分別是「炭治郎(黑、綠棋盤相間)」、「禰豆子(粉紅大麻葉)」、「善逸(黃底白三角形)」，駁回理由是欠缺識別性。
仔細觀察，三件駁回的共通點都是「連續性」延伸圖案。有見解認為這是造成欠缺識別性的重要原因。如果我們把視野拉回台灣，究竟「連續性」圖案能不能申請商標呢？如果申請困難重重，那實益又是什麼？
Q：「連續性」圖案能否申請商標呢 ?
- 能，但是條件較嚴格。
「具備識別性」是商標核准的要件。一般認為「連續性」無限延身圖案對於從消費者而言，比較像商品的裝飾花紋、背景或裝飾圖案，不容易辨識出這個圖案是當作LOGO使用，因而欠缺商標識別性（商標識別性審查基準第4.4.2點）。所以較難註冊為商標。
當然，凡事都有例外，「有名」的連續性圖案（例如：名牌經典包款），外觀雖然也是使用延伸的連續性裝飾圖案，但因為業者長期廣泛使用變得超級有名，消費者一看就知道那些連續性圖案是指涉商標，因而具備後天識別性（註冊商標使用之注意事項5.1.2.）。
所以回到案例，如果消費者一看到「炭治郎(黑、綠棋盤相間)」、「禰豆子(粉紅大麻葉)」、「善逸(黃底白三角形)」這些連續性圖案，不認為只是一般花紋，而識別為「鬼滅商標」，此時便可能主張具備識別性（至於是否准許註冊，仍要滿足其他商標申請要件）。
Q：如果「連續性」圖案被駁回的機率較高，還有必要申請商標嗎 ?
- 從「IP保護布局」的觀點，應該還是有必要性的。
簡單來說，鬼滅中各種圖像IP（包含人物角色、服裝、配件），可能選擇透過「著作權」或「商標權」來保護。「人物角色」遭到他人仿襲，不難透過著作權加以保護；但「羽織圖樣（衣服上的花紋）」外觀與某些日本傳統服飾的花紋相近，如果只透過著作權保護，可能會有原創性、思想表達二分法的判斷問題，恐怕會有保護落空的風險。所以，如果鬼滅希望排他使用「羽織圖樣（衣服上的花紋）」，或許搭配商標權保護較為周全。
另外從現實角度，畢竟商標有申請才有機會，在最終判斷作成前都有機會主張是「有名」的連續性圖案而具備識別性。且即便現在申請不過，未來還是可以再申請。
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